子の引き渡しについて

1 概要
「子供を連れて家を出て別居中,子供が下校しているときに配偶者が勝手に子供を連れて行って返してくれない。子供を取り返す方法はありますか?」といった法律相談を受けることがあります。
夫婦は,婚姻中,その子に対して共同で親権を行使します。親権には,身上監護権(=監護権)が含まれています。監護権とは,子供の近くにいて世話や教育をする権利義務のことをいいます。夫婦は別居中であってもそれぞれ子の親権者であるので,子に対する監護権を有しています。
では,監護権を有するのであれば,別居中に配偶者に黙って子供を連れて行っても問題はないのでしょうか。

2 警察に被害届・刑事告訴
未成年者略取誘拐罪(刑法224条)とは,未成年者を従来の生活環境から離脱させて自己又は第三者の実力的支配下に移す犯罪です。刑法224条は,未成年者の自由のほか、保護者の監護権を保護するものです。従いまして,親権者であっても,別居中に実子を連れ去った場合,事実上の監護をする保護者の監護権を侵害するので,未成年者略取誘拐罪の構成要件に該当し,親権者であることは,例外的に違法性を阻却する事情の一つとなるに過ぎないことになります。
すなわち,親権者であっても,平穏に監護養育されている生活環境から引き離せば,子の監護養育上それが必要とされる特段の事情がない限り正当な行為とはいえず,未成年者略取誘拐罪が成立し得ることになります。
よって,子供を連れ去りは犯罪行為に当たり得るので,警察に被害届を出して子の保護をしてもらうという手段がとれます。
もっとも,別居に際して一方的に子供を連れて行った場合等では,警察が動いてくれることはなく,先に連れ出したほうが事実上監護することになるというのが現状です。
なお,別居時の連れ出し行為が親権者の決定にどのように影響するかについては,一概には言えませんが,それまでの主たる養育者は誰か,子供の意思はどうかなどを考慮して,子の利益になるかによって判断されることになるでしょう。

3 調停・審判・保全処分
 家庭裁判所の手続きを利用して子の引渡し請求をする手続きとしては,「子の引渡し調停」を申立てる方法があります。この場合,「子の監護者の指定」の申立てもする必要があります。別居中の夫婦は共同親権者ですから,それぞれ監護権者になりますが,事実上の監護をする者を指定することになります。子の監護をすべき者として指定されることで,引渡し請求を求める根拠となります。
 調停は話による解決方法ですので,不調に終われば自動的に審判手続きに移行して,裁判所が審判することになります。審判で申立てが認められれば,裁判所がこの引渡しを命じることになります。子供の環境等を調査する専門家である家裁調査官が調査した結果の報告書ををもとに,審判されます。 
 もっとも,子の監護に関する処分は,調停と審判のどちらでも申立てることができるので,初めから審判,又は,同時に調停と審判を申立てる方が解決までの期間を短縮することができると思います。
 また,調停又は審判を申立てている場合,「審判前の保全処分」という仮の決定を得る手続きもあり,仮の決定が得られれば早期にこの引渡しを実現することができます。ただし,保全処分が認められるには,現状のまま放置していれば子供に差し迫った危険がある場合など調停・審判による紛争の解決を図ることが困難になる事情が認められる必要があります。
 
4 離婚訴訟の附帯処分
 離婚訴訟では,附帯処分として子の監護に関する処分を申立てることができるので,離婚請求が認められる判決において,子の引渡しを命じることができます。
 もっとも,離婚訴訟は,調停前置といい離婚訴訟の提起前に調停が不調になったこと,即ち話し合いでは解決できなかったということが必要になります。また,訴訟自体が一般に長期化するので,子の引渡しを早期に実現することはできないといえます。
5 子の引渡し請求訴訟
 子供の連れ去りにより子に対する監護権の行使を妨害されているとして,監護権の行使に基づく妨害排除請求権としてこの引渡しを請求する通常の民事訴訟手続きをすることもできます。
 もっとも,訴訟手続ですので長期化するという点は,離婚訴訟と同様です。
6 人身保護請求
 人身保護請求は,法律上正当な手続きによらないで身体の自由を拘束されている者の人身の自由を裁判所により迅速かつ容易に回復させるために設けられた非常応急的な救済方法です(人身保護法)。
 申立ての要件は,拘束(監護)が「権限なしにされ又は法令の定める方法若しくは手続きに著しく違反していることが顕著である」ことです。また,「他に救済の目的を達するのに適当な方法があるときは,その方法によって相当の期間内に救済の目的が達せられないことが明白」であることが必要です(補充性)。
 非常応急的な救済方法ですから要件は上記のとおり厳しく,最高裁判所は,「共同で親権を行使している場合には,夫婦の一方による幼児に対する監護権は,親権に基づくものとして,特段の事情がない限り,適法というべきであるから,夫婦の一方による幼児に対する監護・拘束が人身保護請求の要件である権限なしにされていることが顕著であるということができるためには,夫婦の一方による監護が他方の監護に比して子の幸福に反することが明白であることを要する」旨判示しています。
例えば,一方の監護者の下では,著しく健康を損ね義務教育を受けることができない,期間を限定して預ける合意をしたのに期間を過ぎても拘束し無断で住民票を移した等の場合に違法性が顕著だとして保護請求を認めた事例があります。